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Apoderamento da instituição de arbitragem e risco para investidores institucionais

Costumo dizer que só há uma coisa pior para os investidores institucionais do que o aporte de recursos financeiros em oportunidades de negócios que se transformam em sonoros prejuízos: são investimentos que, além da perda patrimonial, migram para uma discussão jurídica e societária, gerando ainda mais incerteza e tensão na gestão do portfólio de investimentos.

O fato é que o custo de uma disputa societária para investidores institucionais costuma ser mais alto do que para as empresas especializadas em gestão de recursos. Isto porque sua estrutura organizacional – governança corporativa, flexibilidade, órgãos de controle, decisão e gestão de despesas administrativas, nesse caso, os honorários advocatícios e custas processuais de uma disputa – não reflete o modelo mais apropriado para enfrentar acirrados litígios societários ou de negócios.

Soma-se ao fato acima mencionado a constante necessidade de prestação de contas por parte dos dirigentes sobre o desenrolar dos investimentos para participantes, associações e órgãos fiscalizadores, além de sua direta responsabilidade no resultado obtido. O fato é que a vida das áreas de investimento e jurídicas pode se tornar um suplício sem fim enquanto perdurarem as disputas judiciais.

Nesse cenário, o processo de arbitragem, consolidado a partir da promulgação da lei 9307/96 e que acaba de passar por nova reforma, soa como um processo atraente. Definido e conhecido por ser um método alternativo (ou adequado como recentemente se adota) para soluções de conflitos, a arbitragem configura-se como um processo extrajudicial, teoricamente mais célere, barato e eficiente.

O custo emocional do não mais litígio judicial, e sim, discussão sobre divergências negociais ou contratuais tende a ser reduzido, uma vez que o advogado troca, novamente em teoria, o papel de soldado beligerante para assumir a postura de negociador, um caçador de soluções. O procedimento arbitral evitaria, ainda, práticas protelatórias, uma vez que tal procedimento é previamente determinado sob a luz do regulamento da câmara arbitral escolhida pelas partes, uma entidade privada com regulamentos e regras próprias, estabelecidas previamente.

A implantação do sistema de câmara arbitral, extremamente utilizado no mercado internacional, e que, a duras penas, se estabeleceu no país por meio do ousado projeto Arbiter, tornou-se possível graças à promulgação da lei e, nos últimos anos, ganhou maturidade e prestígio, inovando em conjunto com o poder judiciário. Sua vantagem é oferecer a possibilidade de árbitros que não necessariamente tragam os vícios do pensamento jurídico, mas conhecimento específico sob o tema a ser julgado, criando um ambiente de maior domínio sobre a causa a ser arbitrada.

Os árbitros, por exemplo, podem ser engenheiros para lidar com disputas que versem sobre construção ou incorporações inacabadas, especialistas em fusões e aquisições de empresas, em petróleo e gás ou em investimentos. O conceito por trás do instituto é apresentar, de forma direta, a divergência que afeta ou impacta o investimento, contrato ou a relação entre as partes, em função de um negócio estabelecido, sem transvesti-lo de uma roupagem jurídica, tentando adequá-lo onde melhor convém dentro das normas do direito brasileiro, a fim de que a regra favoreça uma das partes.

O sistema de câmara arbitral parece promissor e encantador, e de fato o é. Porém, há dissabores diversos a que devemos nos dedicar. A prática, por definição, diverge da teoria e é bom lembrar que o Brasil carrega o hábito de tropicalizar institutos criados em mercados desenvolvidos, para seguir a política lampedusiana, de que se faz necessário mudar tudo, para que se permaneça como está. Assim, mesmo na arbitragem, há indícios dessa prática.

Primeiro, é importante apontar que o mercado jurídico privado se apoderou do instituto de arbitragem. Todas as discussões que deveriam ganhar celeridade sob a ótica do negócio são novamente levadas à luz do Código de Processo Civil em uma série de petições, contestações, réplicas e tréplicas e fatos novos que mantêm a lentidão do processo judicial, mas agora no ambiente extrajudicial.

A escolha dos árbitros também leva a certos alertas, afinal, certos escritórios têm a prática de escolher os mesmos árbitros em certas câmaras de arbitragem. Algumas dessas, por sua vez, também carregam consigo o vício de listas fechadas de árbitros – na sua grande maioria formada por juristas e professores – não permitindo um grande leque de opções, fato que só é informado quando se precisa iniciar a arbitragem. A consequência é que determinado escritório de advocacia acaba escolhendo um mesmo árbitro para diversas causas e evita uma indisposição com o árbitro, mesmo que seja importante ao longo de uma causa, temeroso que essa indisposição possa prejudicar suas causas em sequência. Um importante conflito de interesse que deveria ser exposto às partes.

Por consequência, os árbitros ficam sobrecarregados, não sendo necessariamente eficientes e realmente conhecedores da quintessência do negócio ou mesmo da questão técnica que está sendo discutida. Tornam-se mais lentos em relação ao tempo de resposta dos pedidos feitos e acabam se atendo a questões jurídicas. Paradoxalmente, escolhe-se um processo extrajudicial para cair no mesmo vão de desconhecimento técnico sobre investimentos, questões técnicas de mercado e ser então absorvido pelas mesmas discussões e prazos judiciais que se tentava evitar.

A remuneração do árbitro e os custos de honorários do processo também não são tão atraentes, quanto se comparado com o de um processo judicial, tampouco sua eficiência e eficácia superior como se preconizava. Primeiramente, os árbitros recebem sua remuneração, via de regra, integralmente na constituição da arbitragem, uma não convergência com o interesse de todos. Os custos da câmara também são elevados e poderiam ser negociados antes da sua escolha, na assinatura do contrato e constituição da cláusula arbitral, uma informação que, em geral, não é explicitada pelos patronos das partes.

Entendam, meu intuito não é descontruir, no sentido Derridiano, o instituto da arbitragem, pois esse tem diversos ganhos e vantagens para a solução de conflitos para ambas as partes e para a economia como um todo. Não por menos, o sistema já se consagrou no ordenamento jurídico brasileiro com grandes vantagens, apresentando importante crescimento em uso e popularidade. Nesse artigo, minha preocupação é alertar sobre os vícios que vêm se desenhando no processo arbitral e que o tornam menos eficiente e benéfico do que poderia ser, principalmente para investidores institucionais, onde celeridade e conhecimento específico são importantes para se decidir sobre questões mercadológicas e de investimento.

Por isso, apresento algumas sugestões que podem tornar o processo de resolução de conflitos mais eficiente para esse público atendendo, efetivamente, seus anseios:

1- Faça uma visita e negocie com a câmara de arbitragem os custos antes de apresentar os seus contratos societários. Pelo seu porte, os grandes fundos de pensão são clientes importantes e podem impor certas condições econômicas a essas instituições privadas.

2- Considere, na cláusula arbitral, a possibilidade de uma cláusula mista em que certas matérias sejam julgadas por equidade. Esse item arrepia qualquer advogado, pois significa deixar de aplicar ordenamento jurídico e se concentrar em questões negociais específicas, ou seja, discutir o cerne da motivação e o espírito do investimento, levando em conta o que motivou aquele acordo, evitando tecnocracias jurídicas intermináveis e eventualmente estéreis.

3- Analise com muita cautela se a escolha do árbitro deve seguir um professor ou jurista emérito ou alguém com experiência negocial e vivência na quintessência do que, de fato, é objeto do litígio ou mesmo algum professor ou especialista na área econômica ou de investimento. Há um ditado que diz que a arbitragem vale o que vale o árbitro. Grandes juristas não necessariamente entendem as motivações de um contrato de swap, sua técnica de precificação e o motivo da operação feita, desconhecem as técnicas do processo de valorização de empresas, flutuam com dificuldade em questões contábeis mais profundas e não se familiarizam com a dinâmica dessas variáveis sobre uma decisão de investimento.

4- Por fim, na discussão do procedimento arbitral, prazo de contestações, réplicas e tréplicas, sugiro fortemente colocar prazo para que o tribunal se manifeste face às questões apresentadas; é muito importante colocar prazo também para os árbitros, a fim de que se garanta celeridade efetiva na arbitragem.

Algumas das sugestões acima são inovadoras e fora da prática recorrente do mercado, que tem adotado o vício da lentidão do judiciário também para procedimentos extrajudiciais, mas lembrem-se, na arbitragem, além de ex adverso, você é também cliente.

*Artigo original publicado no site Investidor Institucional:
http://blog.investidorinstitucional.com.br/apoderamento-da-instituicao-de-arbitragem-e-risco-para-institucionais/

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